Гральф-Петер Каллиес. Транснациональное право: эволюция концепции и вызовы современности.

DOI: 10.51634/2307-5201_2024_4_83 

УДК 341.1/8

ГРНТИ 10.87

Гральф-Петер Каллиес,

доктор права, профессор

юридического факультета

Бременского университета,

(Бремен, Германия)

e-mail: Адрес электронной почты защищен от спам-ботов. Для просмотра адреса в вашем браузере должен быть включен Javascript.

Статья современного немецкого правоведа Гральфа-Петера Каллиеса, профессора юридического факультета Бременского университета (Германия) и одного из ведущих европейских специалистов в области международного частного права, посвящена анализу понятия транснационального права, под котором автор понимает особую правовую категорию, выходящую за рамкинациональных и международных правовых систем и объединяющую механизмы регулирования, включающие как частные, так и публичные нормы. Транснациональное возникло в ответ на растущие трансграничные взаимодействия и роль негосударственных акторов, таких как транснациональные корпорации и международные организации. Разработка концепции транснационального права была инициирована Филипом С. Джессапом в середине XX века, когда традиционные правовые системы уже не могли эффективно регулировать глобализирующиеся отношения. На основе его теории впоследствии сформировались различные подходы, актуализирующие роль частных субъектов и альтернативных механизмов разрешения споров, таких как международный арбитраж. В результате, транснациональное право стало гибридной системой, включающей нормы, созданные как государственными, так и частными субъектами. Несмотря на широкое применение норм транснационального права, вопросы легитимности и подотчетности частного правотворчества остаются важными темами современных дискуссий, требующими новых механизмов легитимации в условиях глобализации.

Ключевые слова: транснациональное право, глобализация, негосударственные акторы, международные организации, транснациональные корпорации, частное нормотворчество, международный арбитраж, легитимность, правотворчество, правоприменение.

*Перевод с нем. и англ. выполнен д.ф.н., профессором В. В. Оглезневым.

Перевод публикуется впервые и с согласия автора.

Введение

Транснациональное право представляет собой институциональную основу для регулирования трансграничных взаимодействий как государственных, так и негосударственных субъектов. В отличие от национального и международного права, ограниченных территориальными рамками, транснациональное право объединяет специализированные функциональные режимы, включающие частные (нормы, альтернативное разрешение споров, социальные санкции) и публичные (законы, суды, правоприменение) инструменты управления. При этом публичные механизмы зачастую выходят за пределы национальных юрисдикций.

Основные положения

Термин «транснациональное право» давно является предметом научных споров. Впервые он был предложен Филипом С. Джессапом в его одноименной серии лекций 1956 года в Йельской школе права [10]. Хотя само слово «транснациональный» уже использовалось ранее, на что сам Джессап обращает внимание, он впервые связал его с правовыми нормами, регулирующими действия, происходящие за пределами национальных границ. До середины XX века право рассматривалось исключительно в контексте национальных государств, а суверенная государственная власть считалась единственно возможным источником правовых норм. Основное концептуальное различие, которое устанавливалось юристами тогда и сохраняется по сей день, заключается между национальным и международным правом. К национальному праву относились нормы уголовных и гражданских кодексов, административного регулирования и другие нормы, создаваемые внутри государства и действующие на его территории. Международное право, напротив, касалось отношений между государствами и делилось на международное публичное право, которое охватывало договоры, обычаи и общепризнанные принципы права, и международное частное право, которое определяло применение норм национальных правовых систем к трансграничным частным спорам.

Однако эта классификация не учитывала роль негосударственных субъектов, таких как транснациональные корпорации и международные организации. В условиях экономической глобализации и роста частного саморегулирования понятие транснационального права, предложенное Джессапом, стало ответом на неспособность национального и международного права эффективно регулировать трансграничные взаимодействия. Джессап осознал, что мировое сообщество уже тогда включало не только государства, но и множество негосударственных акторов, чья деятельность оставалась вне поля зрения традиционных правовых систем. Именно поэтому он предложил термин «транснациональное право», «чтобы обозначить нормы, регулирующие действия или события за пределами национальных границ» [10, p. 2]. Таким образом, его определение охватывало нормы международного публичного и международного частного права, а также иные нормы, не вписывающиеся в существующие категории.

Обсуждение

Важно понимать, что подход Джессапа к транснациональному праву отражал реалии мирового порядка середины XX века. В условиях начавшейся Холодной войны, которая приобрела форму противостояния двух мировых сверхдержав и их союзников, международное публичное право столкнулось с глубоким кризисом. Биполярная структура мира ограничивала возможности дальнейшего развития международных правовых норм, что побудило Джессапа, как специалиста в области международного права, искать новые пути решения этих проблем. И он обнаружил, что включение частных субъектов в понятие транснационального права способно открыть перспективы для оживления международных отношений и расширения правового регулирования за счет негосударственных участников.

Общий подход Джессапа можно охарактеризовать как функциональный, поскольку он охватывал все факты и события, «выходящие за пределы национальных правовых систем». Ключевым достоинством предложенного им определения транснационального права было то, что оно позволяло объяснить вовлечение негосударственных субъектов в трансграничное регулирование. Тем не менее, основным недостатком этого подхода была его избыточная широта, которая делала его применимым почти ко всем правовым ситуациям. Несмотря на новаторский характер предложенной концепции, особенно в контексте того времени, с развитием глобализации, ростом трансграничной торговли и социальных взаимодействий, ее применимость начала ослабевать. Поскольку границы национальных государств становятся все более проницаемыми, сегодня практически невозможно найти явление, которое не содержало бы элементы транснационального права, согласно определению Джессапа. В результате термин утратил свою убедительность, что, кстати, объясняет осторожность специалистов в области международного права при его использовании в современных исследованиях [14]. Проблема определения Джессапа заключается в том, что оно касается весьма неопределенной области правового регулирования, а не уточняет источники этого права.

В связи с этим ряд исследователей попытались уточнить понятие транснационального права, сосредоточив внимание на его отдельных аспектах, и сделать его более четким. В частности, специалисты в области коммерческого права, где обычаи торговли и типовые договоры традиционно играли важную роль, охотно приняли идею Джессапа о вовлечении частных субъектов в транснациональное право. Поскольку она согласовавылась с принципом признания правотворческой роли частных лиц. Американский юрист Луис Яффе еще в 1937 году исследовал феномен «правотворчества частных групп» [8], а немецкий правовед Ганс Гроссман-Дёрт в 1933 году утверждал, что под типовыми договорами следует понимать «право, создаваемое самой экономикой» (Das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft) [7]. Идея о том, что купцы и торговцы создают свое собственное право, параллельно с национальным правом или даже вместо него, часто ассоциируется со средневековым торговым правом (Law Merchant), представляющим собой систему норм, разработанную в ходе ранней европейской торговли судами, которые применяли нормы, основанные на обычаях торговых сообществ, действовавших на городских рынках, ярмарках и в морских портах. В последние десятилетия экономисты, такие как Авнер Грайф, использовали концепцию «lex mercatoria» как отправную точку для анализа частных правовых режимов в контексте институциональной экономики [6].

В 1960-х годах английский правовед Клайв Шмиттофф, анализируя практику международного коммерческого права, пришел к выводу, что его источниками являются не только национальные законы или международное право, но и, в первую очередь, договоры и нормы обычного права. Ссылаясь на древнее «lex mercatoria», он провозгласил возникновение, так называемого, «нового торгового права» (New Law Merchant), которое выходит за пределы национальных правовых систем [13]. Подобную точку зрения высказывал и его французский коллега Бертольд Голдман [5]. Это «новое торговое право» стало предметом активных юридических и политических дискуссий как в США, так и в Европе. Ключевая идея заключалась в том, что коммерческое право, в значительной степени, формируется вне рамок правотворческих институтов национальных государств. Транснациональное коммерческое право отражается в торговых обычаях и типовых договорах, таких как Международные правила толкования основных терминов внешней торговли (INCOTERMS), разработанные Международной торговой палатой (ICC), а также в практике международного коммерческого арбитража. Более того, оно проявляется, например, в принципах, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), или в принципах европейского контрактного права, которые, основываясь на функциональном сравнении национальных правовых систем, стремятся отразить общие черты правовых традиций цивилизованных наций [2, p. 1124].

Хотя «новое торговое право» часто используется как синоним транснационального (коммерческого) права, такой подход существенно ограничивает понятие транснационального права, хотя и делает его более конкретным, чем предлагал Джессап. Транснациональное право трансграничной торговли, таким образом, рассматривается как третий вид права, наряду с национальным и международным. Исходя из этого, немецкий правовед Клаус-Петер Бергер составил открытую электронную базу данных «Транснациональное право», которая содержит не только нормы, заимствованные из частных кодификаций общих принципов, упомянутых выше, но и те, которые постепенно сформировались в практике международного коммерческого арбитража [1]. Этот проект «ползучей кодификации» «Lex Mercatoria» сочетает сравнительно-правовой подход принципов УНИДРУА с традиционным подходом общего права к судебному правотворчеству.

Таким образом, практика международных арбитражных судов занимает центральное место в современной теории транснационального права. Арбитраж может быть организован различными способами: от арбитража ad hoc, при котором стороны договора назначают арбитров по мере возникновения спора, до институционализированных арбитражных судов, которые проводят разбирательства в соответствии с заранее установленными правилами, как, например, Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже. Общим для этих двух типов арбитража является тот факт, что в процессе разрешения частных споров не участвуют представители государств. В отличие от государственных судов, арбитражный суд, в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1985 года, который является основой процессуального права в большинстве стран, может применять не только национальное договорное право, но и правовые принципы УНИДРУА или «Lex Mercatoria». На практике многие арбитражные решения опираются именно на эти международно-правовые нормы [3; 9].

Согласно Нью-Йоркской конвенцией 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которая имеет наибольшее количество участников, государственные суды обязаны исполнять эти арбитражные решения без повторного рассмотрения их по существу. Отказ от признания и приведения в исполнение допускается лишь в строго определенных исключительных случаях, например, если исполнение противоречит публичному порядку страны, на территории которой испрашивается исполнение. Тем не менее, сторонники концепции нового «Lex Mercatoria» утверждают, в большинстве случаев арбитражные решения исполняются сторонами добровольно, без привлечения государственных механизмов, что обусловлено необходимостью поддержания деловой репутации в международном бизнес-сообществе.

Если это утверждение верно, то все элементы «нового торгового права» как транснационального правового режима – от норм разрешения споров до их исполнения – формируются и применяются исключительно частными субъектами. Еще одним примером такого частного транснационального правового режима является Политика единого разрешения доменных споров (UDRP), разработанная Корпорацией по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN). Этот механизм наглядно демонстрирует, как негосударственные субъекты создают и применяют транснациональные правовые нормы. Транснациональное право в контексте таких частных правовых режимов может быть определено следующим образом.

Результаты

Транснациональное право представляет собой автономные правовые системы, которые выходят за рамки традиционного разграничения национального и международного (публичного) права. Оно формируется и развивается усилиями глобального гражданского общества и обладает следующими характеристиками: (1) основывается на (a) общих принципах права, выработанных на основе функционального сравнительного анализа фундаментальных положений национальных правовых систем, и (b) на обычаях международного делового сообщества, закрепленных в типовых договорах и устоявшихся деловых практиках, (2) реализуется частными институтами альтернативного разрешения споров, (3) исполнение норм основывается преимущественно на социальных санкциях, включая снижение деловой репутации и исключение из профессиональных сообществ. Наконец, (4) правила транснационального права могут быть формализованы в виде перечней принципов, типовых договоров или кодексов поведения, разработанных частным нормотворчеством.

Понимание транснационального права как феномена, включающего создание и применение норм частными субъектами вне рамок национальных правовых систем, имеет далеко идущие последствия. Такой подход предполагает, что право может быть не только создано частными лицами, но и применено частными судами, что в значительной степени делает его независимым от государства. Для сторонников необходимости постоянного демократического контроля над правотворчеством это представляет значительный вызов. Они опасаются, что отсутствие публичного регулирования в частном правотворчестве способно поставить под угрозу такие фундаментальные общественные ценности, как социальное благополучие, экологические стандарты и безопасность труда. Тем не менее, исследования Моритца Реннера и Андреаса Маурера свидетельствуют о том, что международные арбитражные суды постепенно начинают разрабатывать стандарты, которые можно рассматривать как выражение настоящей транснациональной государственной политики [12; 11]. Более того, типовые договоры в транснациональной сфере зачастую согласовываются с учетом интересов всех заинтересованных сторон, а не навязываются более слабой стороне, что говорит о стремлении к достижению справедливости и сбалансированности.

Несмотря на продолжающиеся политические дискуссии, концепция транснационального права, создаваемого и применяемого частными субъектами, представляется перспективной и функциональной. Если отличительной чертой транснационального права считать его частный характер – как в создании, так и в юрисдикции, – оно может рассматриваться как самостоятельная система права. Однако такой подход сопряжен с риском чрезмерного упрощения.

Эмпирические исследования показывают, что международные коммерческие сделки редко регулируются исключительно нормами «нового торгового права», то есть полностью частными правовыми режимами. На практике такие сделки опираются на гибридные системы регулирования, сочетающие частные и публичные механизмы. Это указывает на то, что транснациональные правовые режимы формируются не ради научной строгости, а для прагматичного решения задач трансграничной торговли посредством эффективных институциональных структур. В данном контексте концепция транснационального права должна охватывать не только редкие случаи полностью частных правовых режимов, но и гибридные модели, включающие как частные, так и публичные элементы. Однако в условиях глобальной конкуренции регуляторных систем публичные элементы теряют ту степень эффективности, которой они обладали в рамках национальных юрисдикций. Например, даже когда арбитражный суд применяет нормы национального договорного права вместо «lex mercatoria», это право действует не благодаря монополии государства на правотворчество и правоприменение, а вследствие выбора сторон. Такой выбор отражает конкуренцию национальных правовых систем с другими транснациональными механизмами регулирования.

Современное транснациональное право, таким образом, отражает тенденцию к размыванию границ между публичной и частной сферами, что является характерной чертой глобализирующегося мира. Эта система права охватывает как частные, так и публичные механизмы регулирования, функционирующие в условиях утраты национальными государствами монополии на правотворчество. Важную роль в этом процессе играют международные организации и негосударственные субъекты, активно вовлеченные в решение глобальных вопросов, включая охрану окружающей среды, регулирование трансграничных инвестиций, трудовые отношения и защиту прав потребителей. Руководящие принципы таких организаций, как Организация экономического сотрудничества (ОЭСР), напрямую влияют на государственную политику, а неправительственные организации, такие как Greenpeace или Transparency International, эффективно воздействуют на поведение как национальных правительств, так и транснациональных корпораций. К числу источников транснационального права относятся и формы «мягкого права», общепризнанные положения международных договоров, торговые обычаи и устоявшаяся коммерческая практика, которые в совокупности формируют гибкую и динамичную правовую систему.

Тем не менее, развитие транснационального права, особенно норм, создаваемых в частном порядке, поднимает серьезные политические вопросы. Проблемы легитимности таких норм и подотчетности их создателей особенно актуальны в транснациональной сфере, где частные субъекты зачастую лишены демократической легитимности. Однако механизм повышения легитимности таких норм все же существует. Одним из ключевых факторов является обеспечение процессуальной справедливости. Привлечение широкого круга заинтересованных сторон к частным процессам разработки правовых норм, учет их интересов и обеспечение транспарентности этих процессов существенно укрепляют доверие к транснациональному правотворчеству. Примером инновационного подхода является концепция «грубого консенсуса и действующего кодекса» (rough consensus and running code) [4], впервые примененная в разработке технических стандартов для Интернета. Этот подход предполагает открытое обсуждение предложений, касающихся правил и стандартов, и их последующую апробацию в практической деятельности. Нормы, доказавшие свою эффективность, получают широкое признание и интегрируются в транснациональную систему права. Неудачные нормы, напротив, отбрасываются. Таким образом, представление о легитимности права в условиях глобализации требует переосмысления. Пока не появится единое конституционное мировое государство, демократические стандарты не смогут полностью соблюдаться в транснациональной системе права. Вместо этого необходимо разрабатывать новые механизмы легитимации, обеспечивающие баланс между эффективность правовых норм и демократическими принципами.

Заключение

Анализ эволюции термина «транснациональное право» и его практического применения подчеркивает необходимость четкого определения его содержания. Чтобы термин оставался релевантным, он должен охватывать новые формы совместного регулирования, в которых участвуют частные и государственные субъектами на глобальной уровне. Такое определение позволяет адекватно описать механизмы трансграничного управления, развивающиеся в условиях глобализации, и обеспечивает аналитическую основу для регулирования трансграничных отношений в коммерческой, политической и социальной сферах.

Гральф-Питер Каллиес, заң ғылымдарының докторы, Бремен университеті Заң факультетінің профессоры (Бремен, Германия): Трансұлттық құқық: тұжырымдаманың эволюциясы және қазіргі заманның қиындықтары.

Қазіргі неміс заңгері, Бремен университетінің (Германия) заң факультетінің профессоры және халықаралық жеке құқық саласындағы жетекші еуропалық мамандардың бірі Гральф-Питер Каллиестің мақаласы, автор ұлттық және халықаралық құқықтық жүйелерден тыс шығатын, сондай-ақ жеке, және жария нормалардың реттеу тетіктерін біріктіретін ерекше құқықтық категория ретінде түсінетін трансұлттық құқық ұғымын талдауға арналған. Трансұлттық құқық трансшекаралық өзара іс-қимылдың өсуіне және трансұлттық корпорациялар мен халықаралық ұйымдар сияқты мемлекеттік емес актерлердің рөліне жауап ретінде пайда болды. Трансұлттық құқық тұжырымдамасын әзірлеуді Филип С. Джессуп ХХ ғасырдың ортасында дәстүрлі құқықтық жүйелер жаһандану қатынастарын тиімді реттей алмайтын кезде бастады. Оның теориясы негізінде кейіннен жеке субъектілердің рөлін және халықаралық арбитраж сияқты дауларды шешудің балама тетіктерін өзектендіретін әртүрлі тәсілдер қалыптасты. Нәтижесінде, трансұлттық құқық мемлекеттік және жеке субъектілер құрған нормаларды қамтитын гибридтік жүйеге айналды. Трансұлттық құқық нормаларының кеңінен қолданылуына қарамастан, жеке заң шығарудың заңдылығы мен есептілігі мәселелері жаһандану жағдайында заңдастырудың жаңа тетіктерін талап ететін қазіргі заманғы пікірталастардың маңызды тақырыптары болып қала береді.

Түйінді сөздер: трансұлттық құқық, жаһандану, мемлекеттік емес акторлар, халықаралық ұйымдар, трансұлттық корпорациялар, жеке заң шығарушылық, халықаралық төрелік, заңдылық, заң шығару, құқық қолдану.

Gralf-Peter Calliess, PhD in Law, Professor, Faculty of Law, University of Bremen (Bremen, Germany): Transnational Law: Evolution of the Concept and Contemporary Challenges.

The article by contemporary German legal scholar Gralf-Peter Calliess, a professor of the Faculty of Law at the University of Bremen (Germany) and one of Europe’s leading experts in the field of private international law, presents the analysis of the concept of transnational law. The author defines it as a distinct legal category that transcends the boundaries of national and international legal systems, encompassing regulatory mechanisms that integrate both private and public norms. Transnational law emerged in response to growing cross-border interactions and the role of non-state actors such as transnational corporations and international organizations. The development of the concept of transnational law was initiated by Philip S. Jessup in the mid-20th century, when traditional legal systems could no longer effectively regulate increasingly globalized relations. Based on his theory, various approaches emerged, emphasizing the role of private actors and alternative dispute resolution mechanisms such as international arbitration. As a result, transnational law became a hybrid system, including norms created by both state and non-state participants. Despite its widespread application of transnational legal norms, issues of legitimacy and accountability of a norm-making process remain key topics in contemporary discussions, requiring the development of new mechanisms for legitimizing transnational law in the context of globalization.

Keywords: transnational law, globalization, non-state actors, international organizations, transnational corporations, private norms, international arbitration, legitimacy, law-making, law enforcement.

*На базе юридического факультета Бременского университета (Бремен, Германия) много лет успешно реализуется уникальная международная англоязычная магистерская программа “Transnational Law” https://www.uni-bremen.de/en/jura/faculty-of-law/studying/study-programmes/master-transnational-law

Список литературы:

1. Berger K.-P. The Creeping Codification of the New Lex mercatoria. 2nd edn, Kluwer Law International, 2010.
2. Calliess G.-P. Lex Mercatoria // Encyclopedia of Private International Law / eds. J. Basedow et al. Cheltenham: Edward Elgar, 2017. P. 1119–1129.
3. Calliess G.-P., Renner M. Between Law and Social Norms: The Evolution of Global Governance // Ratio Juris. 2009. Vol. 22. P. 260–280.
4. Calliess G.-P., Zumbansen P. Rough Consensus and Running Code: A Theory of Transnational Private Law. Hart Publishing, 2010.
5. Goldman B. Frontières du droit et “lex mercatoria” // Archives de Philosophie du Droit. 1964. Vol. 9. P. 177–192.
6. Greif A. Institutions and the Path to the Modern Economy: Lessons from Medieval Trade. Cambridge University Press, 2006.
7. Grossmann-Doerth H. Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht. Freiburg i. Br.: Wagner, 1933.
8. Jaffe L. Law Making by Private Groups // Harvard Law Review. 1937. Vol. 51, No. 2. P. 201–253.
9. Jansen N. The Making of Legal Authority: Non-Legislative Codifications in Historical and Comparative Perspective. Oxford University Press, 2010.
10. Jessup Ph. Transnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956.
11. Maurer A. The Concept of Participation in the Making of Transnational Law: Legitimization and Normativity in the Transnational Sphere // Regulatory Hybridization in the Transnational Sphere / eds. P. Jurčys, P.F. Kjaer & R. Yatsunami R. Leiden: Brill, 2013. P. 203–222.
12. Renner M. Towards a Hierarchy of Norms in Transnational Law? // Journal of International Arbitration. 2009. Vol. 26. P. 533–555.
13. Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 2. P. 129–153.
14. The Many Lives of Transnational Law. Critical Engagements with Jessup’s Bold Proposal / ed. Peer Zumbansen. Cambridge University Press, 2020.